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近日，筆者在日常檢查中發(fā)現(xiàn)，某醫(yī)院對送檢的梅毒螺旋體特異抗體測定使用的檢驗方法實際為凝集法，但在醫(yī)保系統(tǒng)的上傳信息為發(fā)光法，并按發(fā)光法收費(fèi)(兩種項目費(fèi)用差距達(dá)十倍)，造成醫(yī)?；饟p失715元。在案件辦理過程中該醫(yī)院積極主動配合改正，第一時間退回基金損失金額。對該案，執(zhí)法部門提出按照《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理條例》第三十八條第四項規(guī)定的“串換診療項目”做出退回醫(yī)療保障基金損失715元，處造成基金損失金額1.3倍罰款929.5元的處理意見。
而筆者作為醫(yī)保法制審核人員，在執(zhí)法部門將《行政處罰事先告知書》送法制審核后，認(rèn)為本案符合“首違不罰”的構(gòu)成要件，可依照《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第三十三條第一款“初次違法且危害后果輕微并及時改正”的規(guī)定，結(jié)合優(yōu)化營商環(huán)境考量，建議對該醫(yī)院作出不予行政處罰決定。在對本案具體事實與《行政處罰法》“首違不罰”各構(gòu)成要件結(jié)合研究后，執(zhí)法部門對法制審核意見予以采納，作出不予行政處罰決定。
上述案例是法制審核部門對執(zhí)法部門在醫(yī)保行政執(zhí)法中對《行政處罰法》第三十三條第一款關(guān)于“首違不罰”規(guī)定理解適用的推動引導(dǎo)。因?qū)Α拔：蠊钡脑u價標(biāo)準(zhǔn)缺乏操作規(guī)則、“及時改正”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確、法律規(guī)范內(nèi)部沖突等問題，使得執(zhí)法部門對“首違不罰”規(guī)定的適用存在顧慮。
筆者擬結(jié)合自身實際工作經(jīng)驗，通過分析該規(guī)定的條款構(gòu)建基礎(chǔ)，對醫(yī)保行政執(zhí)法中“首違不罰”規(guī)定的理解適用做一些思考。
“首違不罰”的構(gòu)成要件分析
“首違不罰”制度的具體適用有如下問題：一是“首違”，即“初次違法”如何界定?二是“危害后果輕微”如何評價?三是“及時改正”的要求是什么?
首先，此處的“初次”不一定是客觀事實上的“首次”，而是法律事實上的首次。這里有兩個問題：一是我們無法從法律規(guī)定中找到究竟是多長時間范圍內(nèi)的違法行為才能夠認(rèn)定為“初次”?二是應(yīng)按照每個具體的違法行為去判定本次違法行為是否屬于“初次”，還是要結(jié)合該當(dāng)事人的所有違法行為綜合判定是否“初次”?比如本次違法行為是“分解住院”，而半年前發(fā)現(xiàn)有“串換藥品”的違法行為，可否認(rèn)定本次的“分解住院”行為是初次違法?
就以上問題，2021年《行政處罰法》正式施行后，司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人曾作出回應(yīng)，初次違法主要是指當(dāng)事人在一定時間范圍內(nèi)，在同一領(lǐng)域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。部門和地方在貫徹實施行政處罰法時，應(yīng)根據(jù)一定時間、空間和領(lǐng)域等實際情況，合理確定“首違”標(biāo)準(zhǔn)。筆者結(jié)合該指導(dǎo)意見對醫(yī)保執(zhí)法中“初次”的認(rèn)定問題談?wù)剛€人理解。
關(guān)于認(rèn)定初次違法的時間跨度的問題。在貫徹實施《行政處罰法》第三十三條時，各地各部門的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，以稅務(wù)部門為例，《華北區(qū)域稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)》規(guī)定華北區(qū)域和京津冀地區(qū)在“首違不罰”的規(guī)定為“一年內(nèi)”;《中南區(qū)域稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)》也采用了類似的表述，但將“一年內(nèi)首次”替換為“一個自然年度內(nèi)首次”;《西南區(qū)域稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)》中規(guī)定的西南區(qū)域在“首違不罰”的規(guī)定上則更為嚴(yán)格，要求為“五年內(nèi)首次”。實際工作中大多數(shù)部門是以兩年為限，理由是《行政處罰法》第三十六條規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。”
因此，筆者認(rèn)為醫(yī)保執(zhí)法部門亦可以此為周期，可通過詢問當(dāng)事人，并查詢國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、行政執(zhí)法公示平臺及日常監(jiān)管信息，作出行政處罰的和不予處罰的均應(yīng)統(tǒng)計，未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有同一類型違法行為的，可認(rèn)定為“初次”。
關(guān)于對違法行為的維度如何確定的問題。按照司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人的解讀，初次違法是指當(dāng)事人第一次實施“某種”違法行為。在醫(yī)保執(zhí)法中的“某種”如何確認(rèn)?比如，在2022年9月某地醫(yī)保執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)某醫(yī)院存在違反《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理條例》第三十八條第(二)項“違反診療規(guī)范過度診療”的違法行為，當(dāng)時已適用“首違不罰”規(guī)定作出不予處罰處理。在2022年10月，執(zhí)法部門又發(fā)現(xiàn)該醫(yī)院有《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理條例》第三十八條第(二)項“違反診療規(guī)范過度檢查”的違法行為。筆者認(rèn)為，第二次的過度檢查行為與第一次的過度診療行為都屬于“違反診療規(guī)范”，應(yīng)認(rèn)為是同一種違法行為，因此對2022年10月發(fā)現(xiàn)的違法行為不應(yīng)再適用“首違不罰”規(guī)定。但如果在2022年10月，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)該醫(yī)院有《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理條例》第三十八條第(三)項“重復(fù)收費(fèi)”的違法行為，筆者認(rèn)為，此時第二次發(fā)現(xiàn)的“重復(fù)收費(fèi)”行為就可再次適用“首違不罰”的規(guī)定處理，因為第二次的“重復(fù)收費(fèi)”與第一次的“過度診療”不是同一種違法行為。
其次，針對“危害后果輕微”由“危害后果”和“輕微”兩個概念組成。“危害后果輕微”的認(rèn)定首先需要明確何為“危害后果”。行政處罰法理上“危害后果”最直觀地反映違法行為對社會的危害性大小，應(yīng)限于當(dāng)事人實施的有損法律保護(hù)的利益所造成的后果?！拜p微”與“嚴(yán)重”則是表明了行政法律秩序?qū)`法行為給社會公共利益或公民合法利益所造成的損害的容忍程度。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合違法次數(shù)、違法所得多少、主觀惡意大小、消除危害后果的主動性等因素綜合判斷是否屬于“危害后果輕微”。另外，“危害后果輕微”的舉證責(zé)任應(yīng)由執(zhí)法部門承擔(dān)。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)依法對當(dāng)事人的基本情況、違法事實、危害后果、違法情節(jié)等情況進(jìn)行全面、客觀、及時、公正的調(diào)查，對違法行為的“危害后果”情節(jié)進(jìn)行全面取證，不僅要查明違法事實，也應(yīng)查明改正情節(jié)等。
最后，筆者認(rèn)為，“及時改正”是指當(dāng)事人對其實施的違法行為及時采取糾正措施予以改正，對被損害的公共利益或破壞的社會秩序恢復(fù)到違法行為發(fā)生前的狀態(tài)。要求當(dāng)事人對自身的違法行為有正確認(rèn)識，主動停止、糾正違法行為，消除違法行為后果，恢復(fù)原狀或者采取整改措施使其行為符合法定要求，恢復(fù)行政管理秩序。在實際執(zhí)法工作中可以理解為在執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)前主動改正、發(fā)現(xiàn)違法行為線索后立案前主動改正、立案后調(diào)查過程中主動改正和責(zé)令限期改正的期限內(nèi)主動改正的情形。能當(dāng)場改正而改正的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“及時”;不能當(dāng)場改正的，在責(zé)令改正的合理期限內(nèi)改正的，也應(yīng)視為“及時”。
只有先厘清以上“首違不罰”三要件，方可更好理解立法精神并推進(jìn)該規(guī)定在執(zhí)法實踐中落地。
“首違不罰”在醫(yī)保執(zhí)法中存在的問題和實施建議
《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》中明確指出：各地區(qū)、各部門要全面落實“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定，根據(jù)實際制定發(fā)布多個領(lǐng)域的包容免罰清單;對當(dāng)事人違法行為依法免予行政處罰的，采取簽訂承諾書等方式教育、引導(dǎo)、督促其自覺守法。這也為醫(yī)保執(zhí)法部門落實“首違不罰”提供了指導(dǎo)要求。目前，各地大多通過制定《包容審慎監(jiān)管事項清單》等形式，對不予處罰、減輕處罰、從輕處罰等具體情形進(jìn)行細(xì)化，大幅提升了執(zhí)法人員裁量統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的可操作性。但在近年執(zhí)法實踐中也發(fā)現(xiàn)了一些問題。
國家醫(yī)保局2021年6月印發(fā)了《規(guī)范醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)辦法》(醫(yī)保發(fā)〔2021〕35號)(以下簡稱《裁量權(quán)辦法》)，該《裁量權(quán)辦法》僅對應(yīng)當(dāng)不予處罰、應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰、可以從輕或減輕處罰、應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形進(jìn)行了界定，并未涉及“可以不予行政處罰”情形。而且，《裁量權(quán)辦法》第十五條規(guī)定，“有下列情形之一的，醫(yī)療保障行政部門可以從輕或減輕處罰：(二)初次違法且危害后果輕微并及時改正的”，恰與《行政處罰法》第三十三條“首違不罰”的限定條件完全一致。而 《行政處罰法》與《裁量權(quán)辦法》的施行時間都為2021年7月15日。
因此，《裁量權(quán)辦法》在實務(wù)中可能會被部分執(zhí)法人員理解為對“初次違法且危害后果輕微并及時改正的”的處理方式限制在“罰”中選擇一般、從輕、減輕三種裁量標(biāo)準(zhǔn)，而不是在“罰”與“不罰”中選擇。該規(guī)定可能會給基層醫(yī)保執(zhí)法部門帶來包容審慎監(jiān)管難以落實的困擾，筆者建議上級部門可通過對醫(yī)保執(zhí)法部門的執(zhí)法能力培訓(xùn)進(jìn)行實務(wù)指導(dǎo)予以明確處理方式。
“首違不罰”是一項好制度。但執(zhí)法人員對“首違不罰”裁量存在一些主觀顧慮：如果不落實“首違不罰”，可能屬于不作為;如果積極推行“首違不罰”，又可能屬于濫用職權(quán)。所以，有些執(zhí)法人員“一刀切”放棄了個案認(rèn)定，凡不在《包容審慎監(jiān)管事項清單》之列的行為，均不適用“首違不罰”規(guī)則進(jìn)行處理。
那么，在執(zhí)法中如何處理以下沖突：對《包容審慎監(jiān)管事項清單》以外的醫(yī)保違法行為，如果符合“首違不罰”的法定條件，能否同樣可以不予行政處罰?筆者認(rèn)為，除清單列明的事項外，符合不予處罰情形的，醫(yī)保執(zhí)法部門仍可根據(jù)案件情況依法作出不予處罰處理。首先，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識“首違不罰”的法律高度，將“首違不罰”的適用情形限定在《包容審慎監(jiān)管事項清單》的適用范圍內(nèi)與《行政處罰法》的意旨并不相符合。
而且，在查清案件事實的基礎(chǔ)上，通過加強(qiáng)法制審核、嚴(yán)格案件審批流程，是可以避免適用“首違不罰”可能引發(fā)的履職風(fēng)險。因此，在實踐中不應(yīng)拘泥于清單所列舉的違法行為，而應(yīng)對個案區(qū)分研究，對于即使未列入清單的違法行為，如果符合《行政處罰法》規(guī)定的“首違不罰”情形，也可以依法不予處罰。筆者認(rèn)為，在醫(yī)保智能審核和監(jiān)控系統(tǒng)“一張網(wǎng)”的今天，醫(yī)保執(zhí)法部門已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)對監(jiān)管對象在本地區(qū)本領(lǐng)域違法行為次數(shù)的準(zhǔn)確記錄，判斷行為是否系“首違”在技術(shù)上完全可行。
醫(yī)保執(zhí)法中“首違不罰”的程序完善及目標(biāo)實現(xiàn)
實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)，一些醫(yī)保執(zhí)法部門在發(fā)現(xiàn)案件屬于不罰情形時，未按要求制作《不予行政處罰決定書》，而是直接將案件移交醫(yī)保經(jīng)辦部門，由醫(yī)保經(jīng)辦部門按照與定點醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂的協(xié)議進(jìn)行處理。不制作文書、執(zhí)法程序不完整，未對案件進(jìn)行閉環(huán)處理，將給未來該當(dāng)事人再次違法的認(rèn)定留下隱患。因此，筆者認(rèn)為醫(yī)保執(zhí)法部門執(zhí)行“首違不罰”時，應(yīng)通過規(guī)范程序來實現(xiàn)。
一是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行“首違不罰”辦案程序。醫(yī)保執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療保障行政處罰程序暫行規(guī)定》的要求制作《不予行政處罰決定書》。對于收到的違法線索，執(zhí)法部門經(jīng)過立案前的核查，發(fā)現(xiàn)明顯符合“首違不罰”的適用條件，也應(yīng)當(dāng)先予立案，待案件調(diào)查終結(jié)，認(rèn)定本案確實符合“首違不罰”條件，需作出《不予行政處罰決定書》，并在其中適當(dāng)闡釋說理，宣告當(dāng)事人違法行為成立，并對其進(jìn)行教育。
嚴(yán)格程序主要基于以下幾點考慮。首先，如果本次發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法行為而不立案，若當(dāng)事人將來再次違法，其仍可能主張“首違不罰”，因為案件數(shù)據(jù)庫中不存在，不能客觀反映真實情況，這與法律初衷不符，因此“首違”的認(rèn)定應(yīng)以正式立案調(diào)查為準(zhǔn)。其次，相較于立案前核查，立案后的調(diào)查有充分時間和足夠手段去合理認(rèn)定危害后果是否輕微，以及違法行為是否及時糾正，可避免隨意認(rèn)定。最后，向當(dāng)事人送達(dá)《不予行政處罰決定書》宣告其違法并進(jìn)行教育，符合處罰與教育相結(jié)合的原則，也更能起到約束效果。
二是“可以不予行政處罰”不等同于“不予行政處罰”。“不予行政處罰”屬于法定情形，而“可以不予行政處罰”實質(zhì)是法律賦予了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。對于“首違”的罰與不罰，醫(yī)保執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況和前述構(gòu)成要件進(jìn)行研判，從而作出是否不予行政處罰的決定。
三是“首違不罰”決定作出后，應(yīng)當(dāng)同時落實教育義務(wù)?！缎姓幜P法》第三十三條第三款規(guī)定，對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行教育。因此，醫(yī)保執(zhí)法部門作出不予行政處罰決定后，都應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行教育，以體現(xiàn)“實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合”的立法目的。醫(yī)保執(zhí)法部門履行教育職責(zé)時，在形式上建議以書面形式作出，通過教育宣傳，督促當(dāng)事人增強(qiáng)法治觀念和法律意識，自覺遵守法律秩序，同時彰顯執(zhí)法溫度、樹立法律權(quán)威。
國務(wù)院2019年10月2日頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，給醫(yī)保執(zhí)法部門提出了依法行政的新要求。行政處罰具有制止和懲戒違法行為的性質(zhì)，同時也具有預(yù)防和減少違法行為的功能，然而行政處罰的目的和價值絕不是“為處罰而處罰”，而是為了達(dá)到預(yù)防違法的實際效果。執(zhí)法部門應(yīng)結(jié)合規(guī)范辦案程序與嚴(yán)格法制審核來推進(jìn)該規(guī)定落地，在執(zhí)法實踐中對“首違不罰”相關(guān)運(yùn)行機(jī)制，如違法信息查詢、適用程序、事后監(jiān)管等進(jìn)一步研究，提高依法行政水平，讓醫(yī)保行政執(zhí)法既有力度又有溫度，以達(dá)到優(yōu)化營商環(huán)境、維護(hù)基金安全與懲罰教育相結(jié)合的目的。
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